- Door gebruik te maken van de nieuwe ‘Whoa’-regeling weet koopjesketen Big Bazar vooralsnog een faillissement af te wenden.
- Big Bazar kreeg van de rechtbank in Leeuwarden afgelopen week toestemming voor een afkoelingsperiode om tot een akkoord te komen met schuldeisers.
- Incassojurist Joost Konings geeft antwoord op de meest gestelde vragen door schuldeisers en werknemers over de ‘Whoa’-regeling van Big Bazar.
- Lees ook: Rechter geeft Big Bazar tijd om afspraken met schuldeisers te maken – faillissementsaanvragen tijdelijk in ijskast
Koopjesketen Big Bazar ontkomt voorlopig aan een faillissement door gebruik te maken van de zogeheten Whoa-procedure. Afgelopen week stemde de rechtbank Leeuwarden in met een voorlopige afkoelingsperiode voor Big Bazar.
Whoa staat voor “Wet homologatie onderhands akkoord” en is een wet die ondernemingen, zoals Big Bazar, sinds 2021 de mogelijkheid biedt om een faillissement te voorkomen. Het doel van de wet is om ondernemingen met gezonde bedrijfsactiviteiten die door een zware schuldenlast failliet dreigen te gaan te helpen met reorganiseren.
Het noodlijdende bedrijf komt als het ware aan een ‘beademingsmachine’ te liggen, omdat de rechter een ‘onderhands akkoord’ tussen een onderneming en zijn schuldeisers kan goedkeuren, en zo een levensvatbaar bedrijf niet onnodig failliet laat gaan. Het voorzetten van de afkoelingsperiode wordt op 7 september opnieuw bekeken.
In de praktijk betekent dit tot nu toe dat Big Bazar tot 7 september niet onder druk gezet kan worden door schuldeisers die dreigen met een faillissementsaanvraag en tijd krijgt om een aanbod aan de schuldeisers te doen. De rechtbank in Leeuwarden neemt vervolgens een besluit over een mogelijke verlenging van de huidige afkoelingsperiode.
Een adempauze voor Big Bazar dus, maar niet voor schuldeisers. Bij incassojurist en CEO van Invorderingsbedrijf, Joost Konings, staat de telefoon sinds een week roodgloeiend. Volgens Konings zorgt de onbekendheid van de Whoa-regeling in combinatie met de tegenstrijdige communicatie van Big Bazar ervoor dat crediteuren en medewerkers van de keten met een hoop vragen zitten.
Konings heeft daarom een lijst op gesteld met de antwoorden op meest gestelde vragen van schuldeisers en werknemers over Big Bazar. Business Insider selecteerde daaruit de 15 belangrijkste:
Vraag 1. Hoe verloopt een WHOA-traject?
Konings: "Big Bazar diende op 22 augustus 2023 een Whoa-startverklaring in bij de rechtbank en verzocht om een voorlopige afkoelingsperiode. Op 24 augustus 2023 besliste de rechtbank om een zogenaamde voorlopige afkoelingsperiode (de behandeling van het verzoek tot gelasting van een definitieve afkoelingsperiode is op 7 september 2023).
Big Bazar moet vervolgens een akkoord (een voorstel) opstellen voor een herstructurering en het aflossen van schulden en dit versturen naar schuldeisers. Schuldeisers moeten hierover daarna stemmen. Er moet door Big Bazar onderscheid gemaakt worden in klassen (schuldeisers/aandeelhouders) en verschillende categorieën in rechten (bijvoorbeeld schuldeisers met voorrang, retentie of concurrente schuldeisers). Elke klasse heeft een afzonderlijke stemming.
Als alle schuldeisers (vrijwillig) instemmen met het akkoord, moet Big Bazar betalen volgens schema zoals afgesproken in het akkoord.
Als niet alle schuldeisers (vrijwillig) instemmen met het akkoord, kan Big Bazar de rechter vragen om hen te dwingen akkoord te gaan. Dit kan alleen als uit de stemming blijkt dat er voldoende medewerking is van twee derde van de schuldenlast van tenminste 1 schuldenklasse. Big Bazar moet dan een verzoek tot goedkeuring (homologatie) van het onderhands akkoord indienen bij de Rechtbank.
Ik geef een voorbeeld ter verduidelijking.
In een klasse van schuldeisers is het totale bedrag aan openstaande vorderingen (de schuldenlast) €10.000.000. Big Bazar heeft doorgerekend dat zij door verliesgevende onderdelen af te stoten en de productie van winstgevende onderdelen te verhogen, er voor de betreffende klasse een bedrag €6.000.000 beschikbaar komt ter aflossing. De meeste schuldeisers stemmen voor het akkoord. Zij vertegenwoordigen €8.000.000 van de schuldenlast van €10.000.000. Dit is meer dan twee derde van €10.000.000.
Dit betekent dat Big Bazar de rechter kan vragen om goedkeuring van het akkoord. Bij akkoord van de rechter zijn de schuldeisers die tegengestemd hebben (die de resterende €2.000.000 aan vorderingen vertegenwoordigen) nu ook aan het akkoord gebonden.
Later zal duidelijk worden of Big Bazar een verzoek tot goedkeuring (homologatie) van het onderhands akkoord doet. Dat gaan we de komende maanden pas zien. Als dat zo is, gaat de procedure als volgt verder:
Stap 1. Big Bazar dient een uitgebreid verzoekschrift in met onderbouwing en bewijzen met als doel het akkoord goed te laten keuren voor alle partijen.
Stap 2. Het is als individuele schuldeiser mogelijk om schriftelijk verweer te voeren tegen het verzoekschrift.
Stap 3. De rechtbank plant daarna een homologatiezitting. De rechter wil de standpunten weten van:
- Schuldeisers en aandeelhouders die tegen het homologatieakkoord hebben gestemd;
- Partijen waarmee Big Bazar via de rechter het contract wil beëindigen om zo een
faillissement te voorkomen; - Partijen van wie de voorkeursrechten als schuldeiser veranderen om zo een faillissement te
voorkomen;
Stap 4. Uitspraak: de rechtbank doet over het algemeen binnen 5 dagen na de zitting uitspraak."
Vraag 2. Kunnen schuldeisers beslag laten leggen op het vermogen van Big Bazar?
"Nee, de rechter heeft geoordeeld, dat beslaglegging op vermogensbestanddelen van Big Bazar tijdelijk niet mogelijk is.
De rechter heeft bepaald dat “elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van Big Bazar behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van Big Bazar bevinden, gedurende de afkoelingsperiode niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank.” Big Bazar kan de rechter ook vragen om gelegde beslagen namens individuele schuldeisers weer op te heffen."
Vraag 3. Wat betekent dit voor faillissementsaanvragen die al ingediend waren voor 24 augustus 2023?
"Alle lopende procedures die als doel hebben om Big Bazar failliet te verklaren worden geschorst. Dit betekent feitelijk dat ze geparkeerd worden voor behandeling, totdat verder duidelijkheid is in de Whoa-procedure. Mogelijk worden de aanvragen op een later tijdstip alsnog inhoudelijk behandeld (als er geen definitief akkoord komt) dan wel komen de procedures te vervallen vanwege een bereikt akkoord. Wordt het verzoek gehomologeerd?
Dan vervallen ingediende aanvragen automatisch. Op dat moment zal het faillissement immers zijn afgewend. Was de schuldeiser die het faillissementsverzoek heeft ingediend niet op de hoogte van het feit dat er een traject liep om een akkoord tot stand te brengen, dan kan de rechter bepalen dat de proceskosten die hij heeft gemaakt vergoed moeten worden door Big Bazar. Bij de begroting van die kosten zal zoals gebruikelijk het liquidatietarief worden gehanteerd."
Vraag 4. Wat betekent dit voor huurachterstanden?
"Huurachterstanden zullen verder oplopen, vanwege het feit dat de huren elke eerste van de maand verschuldigd worden. De huursommen kunnen echter tijdens de afkoelingsperiode niet geïncasseerd worden."
Vraag 5. Ik heb gehoord dat schuldeisers in klassen worden ingedeeld. Is dat zo?
"Ja, Big Bazar moet schulden groeperen en in gelijke klassen indelen. In die klassen zelf kunnen ook weer onderverdelingen worden gemaakt. Iedere klasse moet een op die klasse afgestemd voorstel krijgen en in iedere klasse moet een afzonderlijke stemming over het akkoord plaatsvinden. Bij de klassenindeling is leidend welke rechten de schuldeisers en aandeelhouders hebben in faillissement en welke rechten zij krijgen op basis van het akkoord.
In ieder geval moeten schuldeisers die een verschillende rang hebben bij het verhaal op het vermogen van Big Bazar in verschillende klassen worden ingedeeld. Daarbij kunnen verschillen in rang voortvloeien uit Titel 10 van Boek 3 van het BW, een andere wet of een daarop gebaseerde regeling dan wel een contractuele regeling.
Ten aanzien van een uit de wettelijke rangregeling voortvloeiende klassenindeling moet gedacht worden aan verschillende klassen voor bijvoorbeeld de crediteuren met een pand- of hypotheekrecht, de crediteuren met een eigendomsvoorbehoud of de concurrente crediteuren. Bij contractuele regelingen die bepalen in welke volgorde schuldeisers verhaal kunnen nemen betreft het bijvoorbeeld achterstellingsovereenkomsten of een «intercreditor agreement».
Dit laatste is een overeenkomst tussen de schuldenaar en meerdere schuldeisers die samen een lening verstrekken. In de overeenkomst zijn – kort gezegd – afspraken vastgelegd over de relatie tussen de verschillende kredietverstrekkers en over wat er gebeurt.
Ik verwacht dat de meeste schuldeisers van Big Bazar geen voorrechten hebben en zoals dat heet concurrent zijn. Maar dat gaan we zien."
Vraag 6. Krijgen alle schuldeisers in dezelfde klasse hetzelfde aangeboden?
"Nee, dat hoeft niet. Big Bazar mag één categorie schuldeisers onderverdelen in verschillende klassen. Daarbij kan Big Bazar die klassen ook ieder een ander aanbod doen en kan het zelfs zo zijn dat de ene klasse daarbij beter wordt bedeeld dan de andere klasse.
Wil het akkoord in dit laatste geval in aanmerking kunnen komen voor homologatie, dan zal Big Bazar er echter wel voor moeten zorgen dat de minder bedeelde klasse met de vereiste meerderheid instemt met het akkoord en daarmee met de keuze om de andere klasse een beter bod te doen of dat Big Bazar een redelijke grond kan aandragen voor zijn keuze om een onderscheid te maken en kan aantonen dat de schuldeisers in de minder bedeelde klasse daardoor niet in hun belangen worden geschaad."
Vraag 7. Hoe weet ik als schuldeiser of het akkoord aantrekkelijk voor mij is?
"Het akkoord moet informatie bevatten over de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt. "Het akkoord moet informatie bevatten over de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt.
Er zijn twee scenario’s die uit het akkoord kunnen voortvloeien:
- de going concern voortzetting van de activiteiten van de onderneming en
- de stopzetting en afwikkeling van de onderneming buiten faillissement. Een combinatie van deze scenario’s is ook mogelijk.
In het akkoord moet ook informatie zijn opgenomen over de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd wordt bij een vereffening van het vermogen van Big Bazar in faillissement. Deze bepaling verwijst naar de waarde die voor de schuldeisers overblijft als het akkoord niet tot stand komt. Dit betreft niet per se trouwens de liquidatiewaarde van activa als deze in faillissement los van elkaar worden verkocht.
Bestaat er namelijk een mogelijkheid dat in faillissement een activatransactie zou kunnen plaatsvinden waarbij bedrijfsonderdelen worden verkocht die vervolgens door de koper worden voortgezet, dan zal de opbrengst vaak hoger zijn dan de liquidatiewaarde van de afzonderlijke activa.
In dat geval moet de zogenaamde going concern waarde die bij een verkoop kan worden gerealiseerd worden vermeld. In het akkoord moet ook toegelicht worden hoe Big Bazar op deze genoemde waardes is gekomen en welke uitgangspunten en aannames daaraan tegen grondslag liggen. Je kunt je dus naar mijn verwachting wel een goed beeld vormen.
Het akkoord moet ook inzicht gegeven worden in de financiële positie van Big Bazar. Denk aan informatie over het vermogen (de balans), de resultaten (de verlies- en winstrekening) en de liquiditeitspositie (de herkomst en besteding van geld en de liquiditeitsprognose). Big Bazar moet met de billen bloot.
Schuldeisers zullen meer vertrouwen stellen in een rapportage van een deskundige die door de rechtbank benoemd wordt en werkelijk onafhankelijk is. Volgens de website van Big Bazar zullen zij gebruik maken van een deskundige derde. De vraag is of deze onafhankelijk is."
Vraag 8. Wat kan ik doen tegen het Whoa-verzoek als individuele schuldeiser?
"Big Bazar gaat individuele schuldeisers een voorstel doen. Je hoeft dat niet te accepteren. Je kunt het weigeren. Je kunt daarna ook, als Big Bazar haar akkoord aan de rechtbank voorlegt, verweer voeren (door het indienen van een verweerschrift).
Stemmen voldoende schuldeisers (minimaal tweederde van de schuldenlast van tenminste 1 schuldenklasse) met het akkoord in, dan kan Big Bazar een verzoek tot goedkeuring (homologatie) van het gehele akkoord verzoeken aan de rechter. Hierdoor geldt het akkoord ook voor schuldeisers en aandeelhouders die hiermee niet hebben ingestemd."
Vraag 9. Wat als ik als schuldeiser tegenstem en het niet eens ben met het akkoord? Kunnen schuldeisers in hoger beroep tegen de uitspraak?
"Nee, hoger beroep is uitgesloten. Iedereen zit dus vast aan het akkoord."
Vraag 10. Het is bekend dat Big Bazar salarissen niet of te laat betaalt. Wat gebeurt er met arbeidsovereenkomsten? En welke rechten hebben werknemers?
"Niets. Werknemers zijn uitgezonderd van de Whoa. Big Bazar mag arbeidsovereenkomsten niet wijzigen en ook niet minder of later salaris betalen. Big Bazar moet werknemers en hun vorderingen (uit ontslag of transitie) 100% voldoen.
Arbeidsovereenkomsten vallen namelijk buiten de WHOA volgens de Faillissementswet. Ook achterstallige pensioenpremies vallen buiten de Whoa. Big Bazar kan de Whoa dus niet gebruiken voor reorganisatie en ontslag van personeel zonder tussenkomst van het UWV, de rechter of betaling van een transitievergoeding."
Vraag 11. Heb ik recht op extra salaris als Big Bazar mijn salaris te laat betaalt?
"Ja. Werknemers hebben bij te laat betalen recht op extra loon. Dat is 5% per dag voor de vierde tot en met de achtste werkdag na de dag waarop het loon moest worden betaald en daarna 1% voor elke volgende werkdag, in totaal per maand met een maximum van 50% van het loon. Dus je kunt, als het loon een maand niet betaald is, 50% extra loon eisen van Big Bazar. Het loon moet ook betaald worden, ongeacht de afkoelingsperiode.
Overigens, als je nu ontslag neemt, ben je verwijtbaar werkloos. Dan vervalt je recht op een WW-uitkering."
Vraag 12. Welke waarde hebben de eerder door Big Bazar gezonden toezeggingen te zullen betalen?
"Diverse schuldeisers ontvingen van Big Bazar brieven waarin werd aangekondigd dat er weer betaald zou gaan worden. Door het starten van de Whoa-procedure en de afkoelingsperiode kunnen aan deze toezeggingen echter geen rechten meer worden ontleend: Big Bazar hoeft niet te betalen."
Vraag 13. Kan het bestuur van Big Bazar aansprakelijk zijn voor de wanbetaling op nieuwe leveringen die worden uitgevraagd?
"Dat zou kunnen, want in het algemeen geldt dat het bestuur van een schuldenaar-rechtspersoon (in dit geval Big Bazar) aansprakelijk is voor nieuwe verplichtingen als deze worden aangegaan terwijl het bestuur weet of behoort te weten dat de rechtspersoon die niet zal kunnen voldoen (Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel)).
De wet heeft ook bepaald dat Big Bazar in verzuim is bij iedere tekortkoming in de nakoming van het akkoord en is verplicht de schade die de stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders daardoor lijden te vergoeden (tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend)."
Vraag 14. Wat gebeurt er als Big Bazar nadat het akkoord is goedgekeurd door de rechter alsnog niet betaalt?
"De wet bepaalt dat het vonnis van homologatie ten behoeve van de stemgerechtigde schuldeisers (met niet door Big Bazar betwiste vorderingen) een voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert tegen Big Bazar als de schuldeisers op basis van het akkoord een vordering krijgen tot betaling van een geldsom."
Vraag 15. Hoe lang duurt een Whoa-procedure?
"De Whoa-procedure duurt maximaal 1 jaar."